【基本案情】

原告上海石库门酿酒有限公司是上市企业上海金枫酒业股份有限公司的全资子公司，是上海地区最大的黄酒生产企业，其生产的“石库门”上海老酒多次被评为上海市名牌产品，“石库门及图”商标被国家商标局认定为驰名商标。原告于2001年8月29日就“石库门”上海老酒（2001）使用的标贴申请了外观设计专利，并获得专利授权，专利号“ZL 01 3 44079.9”。2008年11月24日，经上海市工商行政管理局金山区分局核准，原告名称由上海金枫酿酒有限公司变更为上海石库门酿酒有限公司。

2009年初，原告发现第一被告绍兴越贡酿酒厂生产的“亭联”牌上海老酒在市场上销售，该黄酒的标贴和原告外观设计相似。黄酒的小标贴显示经销商为第二被告上海亭联实业有限公司，第二被告是“亭联”商标的注册人。2009年2月原告代理人位于上海市闵行区的第三被告上海旺荣工贸有限公司捷强映象超市店购买了“亭联”牌上海老酒二瓶，上海市卢湾区公证处对购买过程进行了证据保全公证。

原告以侵犯外观设计专利权为由，将三被告起诉至上海市第一中级人民法院，要求应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

【被告答辩】

第一被告越贡酒厂辩称：一、涉讼黄酒标贴与原告外观设计专利有明显区别，且原告专利产品已停产，故两者不会产生混淆，被告行为不构成侵权；二、其只生产涉讼黄酒260箱，获利甚少。

第二被告亭联公司辩称：一、涉讼黄酒标贴未侵犯原告外观设计专利权；二、“亭联”商标授权给第一被告使用，不能就此认定其为生产商；其作为经销商在明确生产者的情况下不应承担责任；三、涉讼黄酒不是其直接销售，故不应承担赔偿责任；

第三被告捷强映像超市未作答辩。

【代理意见】

徐智达律师作为原告上海石库门酿酒有限公司的代理人，向法庭提出以下代理意见：

一、第一被告、第二被告是涉讼黄酒的生产商、销售商。

公证封存实物“亭联”牌上海老酒小标贴内容表明：制造商为绍兴越贡酿酒厂，经销商为上海亭联实业有限公司，“亭联”商标注册人为第二被告上海亭联实业有限公司。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》明确规定“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。第二被告亭联公司在第一被告越贡酒厂制造的被控侵权产品上标注自己的商标。据此，原告有充分理由认定第一、第二被告是侵权产品的生产者。鉴于产品已流向市场，可认为第一、第二被告实施了销售行为。第一被告在答辩中已承认涉讼黄酒系其生产，第二被告承认“亭联”商标系其所有。

二、涉讼黄酒标贴和原告外观设计相似，构成侵权。

原告标贴和被告标贴设计要部相似，尽管在图案、字体方面有细微不同，但从整体效果上看，一般消费者施以普通注意力容易产生混淆，属于相似的外观设计。《专利法》第十一条第二款：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。第一、第二被告的生产、销售行为，构成侵害原告外观设计专利权。

三、第三被告捷强映像超市在不能提供涉讼黄酒的合法来源，应当承担赔偿责任。

根据《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，第三被告既未出庭，也未向法院提交书面材料证明其销售的涉讼黄酒有合法来源，除了应该停止销售涉讼黄酒外，应承担相应的赔偿责任。

【审理结果】

上海市第一中级人民法院认为：

一、    原告依法对“标贴（上海老酒）”的外观设计专利享有专利权，个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

二、    外观设计专利权的保护范围以标示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。本案涉讼黄酒的标贴和原告专利标贴相比较，两者标贴的形状相同，均以金黄色为底色，并用枣红色勾勒出相似的石库门轮廓。虽然在局部有所不同，但从整体视觉上看，两者相近似，容易使一般消费者产生混淆，故涉讼黄酒标贴落入了原告专利权的保护范围。

三、    第一被告越贡酒厂生产销售涉讼黄酒的行为侵犯了原告“标贴（上海老酒）”外观设计专利权。涉讼黄酒的标贴上印有第二被告亭联公司的商标，而商标具有识别商品来源的作用，表明涉讼黄酒是亭联公司的产品或和其有一定的关联。其与越贡酒厂对于涉讼黄酒的生产、销售具有共同的意思联络并存在一定的分工，两被告的行为构成共同侵权，应当共同承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

四、    第三被告捷强映象超市未向法院提交证据证明其销售的涉讼黄酒具有合法来源，根据专利法之规定，除停止侵权外，还应承担与其侵权行为相应的赔偿责任。

五、    判决如下：（一）三被告于本判决生效之日起立即停止侵犯原告上海石库门酿酒有限公司享有的“标贴（上海老酒2001）”外观设计专利权；（二）被告越贡酒厂、亭联公司于本判决生效之日起10天内共同赔偿原告经济损失人民币55000元，两被告互负连带责任；（三）被告捷强映象超市于本判决生效之日起10天内赔偿原告经济损失人民币800元。

【律师说法】

本案虽然属于专利侵权纠纷，但是，在判断涉讼黄酒的商标所有人是否是涉讼黄酒的生产商的问题上，双方产生了争议。对此，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》有明确规定，“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。商标所有人授权许可他人使用时，除了监督被许可人使用其注册商标的商品质量外，还应当避免使用其注册商标的商品侵犯到他人的合法权利，如商标权、专利权或著作权等等，否则，要承当相应的民事责任。

                                                          （上海市海上律师事务所  徐智达）