（2009）苏中知民初字第0333号

尊敬的审判长、审判员：

上海市海上律师事务所徐智达律师接受本案原告石库门酿酒和金枫酒业的委托，担任本案的诉讼代理人，参加法庭各项审理活动。根据双方证据和法律规定，发表如下代理意见。

一、两原告是适格的诉讼主体

第一原告原名为上海金枫酿酒有限公司，经工商部门核准，2008年11月24日变更为现名上海石库门酿酒有限公司。第一原告拥有石库门图形（注册证第4159910号）、石库门文字（第1773913号）及石库门文字加图形（第1789022号）等多个注册商标，核定使用商品为第33类，并在自己生产的石库门上海老酒上使用。由于公司资源整合，第一原告将上述商标转让给第二原告，已经国家商标局核准，转让生效日期为2009年4月7日。因被控侵权行为发生2008年12月，此时第一原告未转让商标，享有商标权，故第一原告对侵权行为享有起诉权，有权要求第一、第二被告承担赔偿损失等侵权责任；由于第一、第二被告侵权行为持续至今，故第二原告有权要求第一、第二被告停止侵权。

二、被告侵权事实

（一）第一被告某某酒业、第二被告姚某某是被控侵权黄酒的生产商、销售商。

公证封存实物“新邦”牌上海老酒的背标表明：制造商为第一被告德清县某某酒业保健有限公司。该黄酒上使用的“新邦”注册商标，经原告在国家商标局官方网站中国商标网上查询，“新邦”商标注册人为第二被告姚某某。在2009年12月9日的证据交换中，第一被告已承认被控侵权黄酒是其生产。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（2002年7月4日最高人民法院审判委员会第1229次会议通过，法释［2002］22号），明确指出：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者””。由于第二被告姚某某在第一被告生产的被控侵权黄酒上标注了自己的商标，据此，原告有充分理由认定第一、第二被告是侵权产品共同的生产者。鉴于产品已流向市场，可认为第一、第二被告实施了销售行为。

（二）被控侵权黄酒使用了原告的注册商标，侵犯了原告的商标专用权。

被控侵权黄酒所使用的酒瓶上部刻制有原告“石库门”图形商标（第4159910号），底部刻制有原告“石库门”文字商标（第1773913号）。《商标法》第五十二条第一项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯商标专用权，第一、第二被告生产、销售被控侵权黄酒的行为侵犯了原告的商标专用权。2009年4月，原告向浙江省德清县工商行政管理局举报，该局在第一被告现场封存16000只空酒瓶，认定第一被告行为侵犯了原告的商标专用权，并对第一被告进行行政处罚。

（三）第一、第二被告在被控侵权黄酒上使用与原告相同的酒瓶，使用与原告瓶贴相似的瓶贴，构成不正当竞争。

1、原告石库门上海老酒属于知名商品。

原告证据证明，石库门上海老酒多次被上海市名牌产品推荐委员会评为上海市名牌产品或上海名牌产品100强；“石库门”文字加图形商标（第1789022号）于2005年、2008年被评为上海市著名商标（每次有效期为三年），于2008年3月5日被国家商标局认定为驰名商标（商标驰字[2008]第74号文）。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑的因素有相关公众对该商标的知晓程度、商标使用的持续时间、商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。可以看出，《商标法》认定驰名商标应当考虑的因素和《最高人民法院解释》认定知名商品应当考虑的因素是相同的，因此，原告石库门上海老酒上使用的“石库门”文字加图形商标（第1789022号）应认定为知名商品。

2、 原告石库门上海老酒的酒瓶、瓶贴是知名商品特有的包装、装潢

原告石库门上海老酒使用了棕色的扁平酒瓶，在瓶身上部前后两面印制石库门图形商标（第4159910号），图形商标周围有花纹环绕，酒瓶底部印制第1773913号石库门文字商标。该酒瓶属于原告的专用酒瓶，为原告所特有。

原告瓶贴形状为矩形，矩形上方带一圆弧形，金黄色的底色衬托出黑色的石库门轮廓图案，石库门的门为黑色色块。整个瓶贴设计给人最醒目的印象就是黑色石库门轮廓图案和中心黑色大色块。原告瓶贴于2004年9月15日开始使用，2005年7月6日获得外观设计专利。

原告专用酒瓶、瓶贴至今使用多年，具有区别商品来源的显著特征，并非黄酒行业的通用包装、装潢，与其他企业的包装、装潢有明显区别。由于石库门上海老酒是知名商品，故其专用酒瓶、瓶贴设计属于知名商品特有的包装、装潢。

3、第一、第二被告擅自使用原告的专用酒瓶，使用与原告瓶贴相似的瓶贴，两种行为均构成不正当竞争。

被控侵权黄酒使用的酒瓶和原告完全相同，均为棕色的扁平酒瓶，瓶身上部前后两面印制石库门图形商标（第4159910号），图形商标周围有花纹环绕，酒瓶底部印制第1773913号石库门文字商标。第一被告和原告同属黄酒行业，对于原告的商标和商品应当明知，但却大肆收购原告专用酒瓶并使用，表明其主观上存在故意。

对瓶贴相似性的比较，以普通消费者一般注意力作为判断标准，根据主要部位和整体印象是否相同或相似等综合认定。原告瓶贴主要特征为矩形上方带一圆弧形，金黄色的底色衬托出黑色的石库门轮廓图案和黑色中心大色块。被控侵权黄酒的瓶贴的主要特征也是矩形上方带一圆弧形，金黄色的底色衬托黑色的边框图案和中心黑色大色块。该瓶贴虽然在标注文字、数字、花边和原告瓶贴有些许差别，但从整体印象看，被控侵权黄酒的瓶贴的形状、图案轮廓、色彩和文字布局等要素均和原告的瓶贴近似，足以让普通消费者对商品的来源产生误认。普通消费者看到被控侵权商品同时使用原告专用酒瓶和相似的瓶贴，更是容易误认为是原告的黄酒。

因此，根据《反不正当竞争法》第五条第二项之规定，第一、第二被告擅自使用原告知名商品特有的包装（酒瓶），使用与原告知名商品近似的装潢（瓶贴），已经足以使相关公众对商品的来源产生误认，或误认为被控侵权黄酒与原告存在商标许可使用等特定联系，使购买者误认为是原告知名商品，其行为构成不正当竞争。

（四）第三被告销售被控侵权黄酒的行为属于侵权行为

原告代理人在第三被告处购得被控侵权产品，整个过程由上海市卢湾区公证处进行公证，并贴封所购黄酒。根据《商标法》第五十二条第二项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属侵犯注册商标专用权，因此，第三被告销售被控侵权黄酒的行为也是侵权行为。

三、第一、第二被告、第三被告应当依法承担侵权责任。

第一、第二被告侵权行为成立，原告有权要求停止侵害，赔偿损失。在此类的侵权诉讼中，原告实际上难以收集到证明被告获利情况的证据，请求法庭按法定赔偿处理。希望法庭在判处被告承担赔偿责任时，考虑到以下因素：

1、第一被告自2008年1月开始收集、使用的原告专用酒瓶，在2009年4月29日被当地工商部门查处后，到2009年12月在上海地区还有销售，侵权行为时间跨度长达两年之久。

2、第一、第二被告的黄酒上同时涉及侵犯原告商标权、不正当竞争等多个侵权行为，被工商部门查处后还继续生产销售，主观恶性极大。工商部门2009年4月29日在第一被告仓库查获16000只瓶底标有“石库门”文字商标、瓶身有“石库门”图形商标的空酒瓶即原告的专用瓶；和原告瓶贴相似的黑色瓶贴5915套，共70980件。

3、原告石库门上海老酒属于知名商品，所使用的“石库门”文字加图形商标是国家商标局认定的驰名商标，具有较高的知名度和市场占有率。

4、原告为此次维权所发生的人力、物力、时间损失。

第一、第二被告的侵权行为目的是利用原告商标的美誉度和商品知名度，其行为淡化了原告商品形象，对原告商业信誉造成不良社会影响，故第一、第二被告在承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任的同时，应当承担消除影响的责任。

第三被告如果不能提供自己合法取得被控侵权黄酒的证据，应当承担赔偿责任。

综上所述，第一被告行为侵犯原告注册商标专用权，同时构成不正当竞争，应当承担侵权责任。恳请法庭公正裁判，彻底打击被告不法侵权行为，维护原告的合法权益。

此致

苏州市中级人民法院

原告代理人：

上海市海上律师事务所

徐智达 律师

2010年1月18日