尊敬的审判长、审判员：

上海市海上律师事务所接受原告上海石库门酿酒有限公司的委托，担任原告诉绍兴某某酿酒厂侵犯专利权纠纷案的代理人，现就本案争议焦点发表如下代理意见：

一、         原告具有标贴（上海老酒2001）专利权

原告标贴（上海老酒2001）的专利权合法有效，受到法律的保护。原告提供了外观设计专利证书，向国家知识产权局提交的申请文件，专利年费收据，上海市知识产权服务中心出具的检索报告及外观设计彩色照片，各项证据可以相互印证，证明原告具有合法的专利权。检索报告及外观设计照片反映出原告专利权请求保护的色彩。

原告外观设计的保护范围为枣红色、金黄色与矩形上边框连接一圆弧的形状和图案、文字、数字的排列组合。原告外观设计形状为一矩形上边框连接一圆弧，图案由上海石库门建筑的门拱、门楣、门匾、门框、门柱和门组成。门楣为弧形花饰，门匾内有“2001”字样，门上有竖排“上海老酒”和横排“shanghai  hi-story”字样，请求保护的色彩为枣红色与金黄色的组合。

二、         被告侵权事实

1、第一被告、第二被告是被控侵权产品的生产商、销售商。

公证封存实物“亭联”牌上海老酒小标贴内容表明：制造商为绍兴越贡酿酒厂，经销商为上海亭联实业有限公司，商标“亭联”图文商标。根据条形码，在中国物品编码中心网查询厂商识别代码69323440，显示厂商为第一被告绍兴越贡酿酒厂。在国家商标局所属网站中国商标网查询，“亭联”商标注册人为第二被告上海亭联实业有限公司。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，批复明确规定“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。”第二被告上海亭联公司在第一被告绍兴越贡酿酒厂制造的被控侵权产品上标注自己的商标。据此，原告有充分理由认定第一、第二被告是侵权产品的生产者。鉴于产品已流向市场，可认为第一、第二被告实施了销售行为。

2、第三被告是被控侵权产品的销售商。

原告代理人在第三被告处购得被控侵权产品，整个过程由上海市卢湾区公证处进行公证，并贴封所购黄酒。

3、被控侵权产品标贴和原告外观设计相似，构成侵权。

在判断外观设计是否相同或相近似时，应当以该外观设计产品的消费者以普通的注意力是否容易产生混淆为准。被控侵权产品和外观设计专利产品的设计要部相同或相近似，应当认定容易造成一般消费者的混淆。

第一，原告外观设计与被告标贴都是用在相同产品即黄酒上。

第二，二者在形状上基本相同，均为矩形上方有一圆弧。

第三，二者颜色完全相同，均为金黄色的底色，枣红色的边框轮廓和中心色块。

第四，二者具有相似的石库门轮廓：中上部都有枣红色小色块（门楣），内有数字横向排列；中下部都有枣红色中心色块（门），内有文字“上海老酒”竖向排列，文字字体相似。“上海老酒”文字下均有英文字。

综上，原告标贴和被告标贴设计要部相似，尽管在图案、字体方面有细微不同，但从整体效果上看，一般消费者施以普通注意力容易产生混淆，属于相似的外观设计。根据专利法第十一条第二款：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。第一、第二被告的生产、销售行为，第三被告的销售行为，都构成侵害原告外观设计专利权。应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

三、         被告民事责任

被告应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

原告为本案直接发生合理费用53620元。原告石库门为中国驰名商标。产品极为畅销，零售价为18元左右，被控侵权产品零售价11元，这样的差价极大冲击原告产品的市场份额。以上因素请法庭适当考虑。

原告代理人：

上海市海上律师事务所

徐智达 律师

2009年7月21日