尊敬的审判长、审判员：

我们接受原告上海金枫酿酒有限公司的委托，作为原告诉苏州市某某酒业有限公司侵犯商标专用权及擅自使用知名商品包装装潢纠纷一案的诉讼代理人，参加本案的各项诉讼活动。通过刚才的法庭调查，根据法庭总结的争议焦点，按照本案的事实和证据，发表如下代理意见。

一、 关于原告是否“金枫”牌注册商标的合法权利人

上海市工商局金山分局1993年8月30日核准上海枫泾酒厂变更登记为上海金枫酿酒公司。上海金枫酿酒公司因企业改制完毕，于2000年9月15日向金山分局申请变更登记，变更登记事项为企业名称、企业类型和注册资金，金山分局于2000年9月21日予以核准，其中企业名称由上海金枫酿酒公司变更为上海金枫酿酒有限公司，也就是原告现在名称。国家工商行政管理局1998年5月8日颁布的工商企字（1998）第88号文件《关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见》第七条规定，国有企业整体改建为公司的，应按设立登记的要求提交文件，按变更登记程序办理，换发营业执照。所以原告在办理变更登记手续的时候按规定同时提交了《公司设立登记申请书》。国有企业的改制是我国经济发展中出现的特殊事物，不同于设立一个新公司，上海金枫酿酒公司名称变更为上海金枫酿酒有限公司并不涉及主体资格的注销，其主体资格一直存续。原告名称变更后，向国家商标局申请商标注册人名义变更，国家商标局予以变更，符合商标法的有关规定。因此，原告的“金枫”牌注册商标专用权来源合法，依法享有商标专用权。

二、 关于第一被告是否是被控侵权商品的生产商和销售商

法庭调查表明，被控侵权商品的瓶贴上的第一被告的企业名称、地址、联系电话等信息，均与第一被告的基本信息相符；据原告在中国物品编码中心网站上查询，瓶贴上条形码前八位数字“69212884”是第一被告的厂商识别代码。

第一被告虽否认该产品是其生产，但对该商品上出现的第一被告信息无法作出合理说明，而且第一被告也注册有“养生花”商标，用在自己的生产黄酒上。第一被告辩解该商品是原告和/或第二被告伪造，没有事实依据。因此，第一被告未能提供相反证据的情况下，应该认定该被控侵权商品是第一被告生产。鉴于被控侵权商品实际已投放市场，故第一被告同时也实施了销售被控侵权商品的行为

三、 关于第一被告是否侵犯原告商标专用权

被控侵权商品所使用的酒瓶底部刻制有“金枫”牌文字、图形组合注册商标，根据商标法规定，侵犯了原告的“金枫”商标专用权。即使第一被告本意不是将“金枫”牌商标作为商标使用，而是作为酒瓶上的装潢使用，按照《商标法实施条例》第五十条第一项之规定，第一被告在同一种商品上，将与原告注册商标相同的标志作为商品装潢使用，误导公众的，同样属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。

四、   关于第一被告是否使用原告的专用瓶，使用与原告瓶贴相近似的瓶贴，构成不正当竞争

（一）        原告“金枫”牌上海黄酒属于知名商品

原告证据表明，“金枫”牌商标多次被并为上海是著名商标；“金枫”牌特加饭酒、黄酒等，多次被上海市名牌产品推荐委员会评为上海市名牌产品。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款，“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款，“前款所称的知名商品是指：（一）使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品；（二）经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；（三）……”。根据这些规定，“金枫”牌上海黄酒是知名商品。

（二） 原告“金枫”牌上海黄酒的包装、装潢为原告所特有

原告“金枫”牌上海黄酒使用的印有原告字号“金枫”，瓶底印有“金枫”牌文字、图形组合注册商标，该酒瓶属于原告自己的专用瓶，为原告所特有。

该瓶贴特征为：形状为直立长方形，主要由“金枫”牌文字、图形组合注册商标，红色的中文行书“上海黄酒”，文字下有中文拼音“SHANGHAI HUANG JIU”，中间绿色色块，以及植物形状红色花边等组成。另外，根据相关规定，瓶贴上标注有产品类型、酒精度、保质期、制造商及条形码等。该瓶贴在1996年前开始使用，至今使用多年，不是黄酒行业所用，与其他品牌的瓶贴有明显区别，可以认为该包装、装潢为原告所特有。

（三） 第一被告擅自使用原告的专用酒瓶，使用与原告瓶贴相似的瓶贴，无论是其无论单独还是结合进行这两种行为，均构成不正当竞争

被控侵权商品使用的系原告的专用酒瓶，瓶体上印有原告字号“金枫”，瓶底印有“金枫”牌文字图形组商标。第一被告和原告同属黄酒行业，其产品同样在上海地区销售，对原告的注册商标和专用酒瓶应当明知，明知而使用原告的专用酒瓶，表明其主观上存在故意。

对瓶贴相似性的比较，以普通消费者一般注意力作为判断标准，根据主要部位和整体印象是否相同或相似等综合认定。原告瓶贴特征如上述第（二）点所述。第一被告的瓶贴也是直立长方形，中间为绿色底色，中文行书“上海黄酒”居中横向排列；该瓶贴在标注文字内容、花边和原告瓶贴有些许差别。但从整体印象看，第一被告的瓶贴的形状、主体色彩、“上海黄酒”的字体、颜色，以及色彩和文字布局等基本要素均和原告的瓶贴近似，足以让普通消费者对商品的来源产生误认。普通消费者看到被控侵权商品一齐使用原告专用酒瓶和相似的瓶贴，更是会误认为就是原告生产的商品。

因此，根据《反不正当竞争法》第五条第二项之规定，第一被告擅自使用原告知名商品特有的包装（酒瓶），使用与原告知名商品近似的装潢（瓶贴），造成和原告的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争。

五、关于第一被告是否擅自使用原告的企业名称，构成不正当竞争

 “金枫”商标作为著名商标，其商品在上海具有一定的市场知名度，为消费者所熟悉，“金枫”作为原告名称中的字号，根据司法解释，可以认定为〈反不正当竞争法〉第五条第（三）项规定的“企业名称”。第一被告生产和原告相同的商品，同在上海地区销售，其商品上擅自使用印制有原告“金枫”字号，容易引起消费者对商品来源产生误认。根据《反不正当竞争法》第五条第三项之规定，第一被告擅自使用原告的企业名称，引人误认为是原告的商品，构成不正当竞争。

六、关于第一被告的民事责任

第一被告侵权行为成立，原告有权要求第一被告停止侵害，赔偿损失。由于原告无法收集充分证据证明原告的损失或第一被告的获利情况，请求法庭按法定赔偿处理。主要考虑以下因素：第一被告同时实施多个侵权行为，主观恶性大；原告商标的知名度以及商品的市场占有率；维权直接损失；商业信誉受损情况；加大对侵权者处罚力度等。

第一被告的侵权行为，主要是利用原告商标在市场上的美誉度和原告商品在市场上的知名，其行为淡化了原告商品形象，对原告商业信誉造成不良社会影响。第一被告应该以公开赔礼道歉的形式以消除影响。

综上所述，第一被告行为侵犯原告注册商标专用权，同时构成不正当竞争。以上意见，供法庭参考。

代理人：

上海市海上律师事务所

徐智达

2008-10-20